PRECISA PAGAR ITBI NA INTEGRALIZACAO DE IMOVEIS NA HOLDING FAMILIAR? – PARTE 1

A resposta é depende.

Depende de que?

Antes de responder a esta pergunta, faz-se necessário aprofundar um pouco o tema.

O inciso, I, do parágrafo 2º, do art. 156, da Constituição Federal dispõe sobre um instituto denominado imunidade tributária, que nada mais é do que o instituto da não incidência, quando tratado em sede da Constituição.

Mas, o que é esta não incidência?

É quando o legislador dispõe que sobre determinado fato não poderá ser criado um tributo.

O citado inciso, trata da imunidade sobre o ITBI – Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis. Imposto de competência dos municípios.

Este imposto incide sobre qualquer transação onerosa intervivos. Ou seja, qualquer transação imobiliária, realizada entre pessoas vivas e que não seja gratuita. Como por exemplo, a compra e venda de imóveis.

Como citado no parágrafo mais acima, o mencionado inciso dispõe:

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

…

II – transmissão “inter vivos”, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;

…

§ 2º O imposto previsto no inciso II:

I – não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;

Como podemos observar, o inciso acima é composto de duas orações, separadas pela conjunção aditiva “nem”. De forma que a primeira parte do referido inciso, trata: “não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital”.

Ou seja, sobre esta primeira parte não existe nenhuma condição.

Já a segunda parte do inciso trata de: “nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil”;

Em outras palavras, a segunda parte descreve que não incidirá o ITBI, nos casos de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica. A não ser que nestes casos, ocorra a preponderância de atividade imobiliária.

E como se chega a esta preponderância de atividade imobiliária?

Se as receitas da empresa com as transações imobiliárias forem superiores a 50%, das receitas totais.

E porque os municípios insistem em cobrar o ITBI com relação a integralização de imóveis em realização de capital?

Em primeiro lugar, estendem a preponderância às duas partes do inciso.

Em segundo lugar, cobram ITBI sobre a diferença entre o valor de mercado e o valor dos bens constantes na declaração de bens, na declaração do imposto de renda da pessoa física (DIRPF).

E reforçaram esse entendimento, após o julgado do tema de Repercussão Geral 976, do Supremo Tribunal Federal (STF). Apenas para esclarecimento, um Tema de Repercussão Geral deve ser observado pelos Juízes e Tribunais.

Naquele julgamento foi fixada a seguinte tese: “A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado”.

O que isso quer dizer? E por que reforça o entendimento ilegal das Prefeituras?

O Leading case que levou à fixação da tese, tratava de um caso ocorrido em Santa Catarina, onde os sócios possuíam imóveis em torno de R$ 800 mil e integralizaram o capital social da empresa criada com cerca de R$ 24 mil e colocaram a diferença como reserva de capital.

Então, o STF decidiu que sobre a parte que não foi integralizada (cerca de R$ 775 mil), isto é, colocada em reserva de capital, incidia o ITBI e sobre a parte integralizada (R$ 24 mil) não incide o ITBI.

Por este motivo, alguns municípios, com o objetivo de aumentar a arrecadação, em detrimento dos contribuintes, começaram a cobrar o ITBI sobre a diferença entre o valor da base de dados da Prefeitura e o valor constante na DIRPF.

Mas, esta cobrança é ilegal, na realidade entendo que inconstitucional, como será aprofundado mais à frente. Na parte 2, do post.