PRECISA PAGAR ITBI NA INTEGRALIZACAO DE IMOVEIS NA HOLDING FAMILIAR? – PARTE 2

Na primeira parte do artigo informei o que era a questão da imunidade tributária; não incidência; de quem é a competência para legislar sobre o ITBI;

Descrevi quais eram os fatos em que incidiam o referido imposto; relatei que o artigo que prevê a imunidade do tributo é composto por duas partes; relatei que sobre a primeira parte do inciso I, do parágrafo 2º, do art. 156, da Constituição não consta nenhuma exigência ou condição;

Falei o que era a preponderância de atividade imobiliária; enumerei os casos em que os municípios insistem em cobrar imposto sobre a primeira parte do referido inciso.

Trouxe os fatos julgados no STF, sobre a questão, em especial, o Tema de Repercussão Geral 976; demonstrei que o caso que foi levado a julgamento, não guarda semelhança com os casos em que os municípios estão usando como fundamento para cobrança.

Informei como o contribuinte pode integralizar bens no capital social.

Finalizando, que entendia que essa cobrança era não só ilegal. Mas, inconstitucional. E que esta inconstitucionalidade seria retratada na segunda parte.

Feita esta introdução, vamos ao que interessa.

Por que a cobrança do ITBI sobre a primeira parte do mencionado inciso é inconstitucional?

Para explicar o assunto, precisaremos aprofundar a questão.

Uma norma infraconstitucional, isto é, que não faça parte da Constituição. Mas, sim, de leis, no sentido genérico. Precisam estar de acordo com as balizas da Constituição.

No caso de leis elaboradas em data posterior à entrada em vigor da Constituição, temos o fenômeno da inconstitucionalidade.

No caso de leis elaboradas em data anterior à Constituição, temos o fenômeno da recepção. Se a lei anterior, que sob a égide da constituição anterior, era reputada constitucional. Precisa-se verificar, se com a entrada em vigor da nova Constituição, se esta lei anterior, se amolda, se ajusta, se harmoniza com as novas regras e princípios constitucionais.

E essa é a questão central.

Por que?

Porque, apesar das leis municipais terem entrado em vigor após a Constituição de 1988 (CF/88). Tais normas, usaram como fundamento o conteúdo de dispositivos existentes no Código Tributário Nacional (CTN).

Aí a situação complica. Por que o CTN foi recepcionado pela atual Constituição.

Mas, então, por que as cobranças seriam inconstitucionais?

O renomado professor KIYOSHI HARADA, citado no julgamento do Tema de Repercussão Geral 976, e cujos fundamentos foram utilizados pelo Ministro redator do Acórdão, acolhidos pelo STF. Sustenta que o artigo 37, do CTN, não foi recepcionado pela CF/88, na parte que se refere à preponderância da atividade imobiliária, com relação à integralização de bens ao capital social, em realização de capital. Ou seja, sobre a primeira parte do inciso I, do parágrafo 2º, do art. 156.

Art. 37. O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.

§ 2º O imposto previsto no inciso II:

I – não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;

Porque, o conteúdo deste artigo 37, extrapola o conteúdo do disposto na primeira parte do inciso I, do parágrafo 2º, do art. 156CF/88, que não faz qualquer ressalva, condição ou exigência.

E reforça esse entendimento, de que o referido artigo não foi recepcionado, com extensivo estudo sobre as origens do CTN.

Relata em seu estudo, que o CTN foi elaborado sob a vigência da Emenda Constitucional 18/65 (EC 18/65), que promoveu a reforma tributária.

Sob a vigência da referida Emenda Constitucional, a competência legislativa sobre a transmissão de bens imóveis, a qualquer título, seja gratuita ou onerosa, pertencia ao Estado e não ao Município.

Art. 9º Compete aos Estados o impôsto sôbre a transmissão, a qualquer título, de bens imóveis por natureza ou por cessão física, como definidos em lei, e de direitos reais sôbre imóveis, exceto os direitos reais de garantia.

Resultando, de início, duas diferenças com o que é previsto na atual Constituição (CF/88):

·      Competência anterior Estados x Competência atual Municípios;

·      Transmissão anterior gratuita ou onerosa x Transmissão atual onerosa.

Mas, não para por aí.

O parágrafo 2º, do referido artigo, da EC 18/65, estabelecia, que não incidia o imposto na transmissão de bens imóveis, na incorporação ao capital social, salvo, se a empresa tivesse atividade preponderante a venda ou a locação dos imóveis ou a cessão de direitos. Cuja preponderância seria definida em lei complementar:

§ 2º O impôsto não incide sôbre a transmissão dos bens ou direitos referidos neste artigo, para sua incorporação ao capital de pessoas jurídicas, salvo o daquelas cuja atividade preponderante, como definida em lei complementar, seja a venda ou a locação da propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.

A atividade preponderante foi definida no art. 37, do CTN, que possui status de lei complementar.

Outro ponto importante, é o que diz respeito ao limite imposto.

O art. 37, do CTN se harmonizava com os preceitos existentes na Constituição da época, sob a vigência da EC 18/65.

Mas, não se harmoniza com os preceitos existentes na atual Constituição. Uma vez que a primeira parte do inciso I, do parágrafo 2º, do artigo 156, da CF/88 NÃO faz qualquer ressalva ou condição para a não incidência.

Sendo esta imunidade autoaplicável, nas palavras do renomado professor HARADA e retratada no voto do Tema de Repercussão Geral 976.

Inclusive, o voto afirma textualmente que a primeira parte do mencionado inciso trata da IMUNIDADE INCONDICIONADA.

Reitere-se, as hipóteses excepcionais ali inscritas não aludem à imunidade prevista na primeira parte do dispositivo. Esta é incondicionada, desde que, por óbvio, refira-se à conferência de bens para integralizar capital subscrito. (gn)

Esses são os motivos pelo qual reputo as normas municipais que exigem cobrança do ITBI, sobre a integralização de bens ao capital social de uma empresa INCONSTITUCIONAIS.

A saída é ajuizar ações, que não podem ser Mandados de Segurança, uma vez que as cobranças são embasadas em leis existentes. Para declarar a inexigência de relação tributária entre o contribuinte e o município, requerendo ainda, a declaração de inconstitucionalidade da norma que autoriza esta cobrança.

E alguns tribunais começam a dar ganho de causa aos contribuintes.

Quer saber mais a respeito? Faça um contato.